如何重新看待竞业限制
如何重新看待竞业限制
文/黄海林
序言
竞业限制作为保护商业秘密的重要措施，在我国《劳动合同法》颁布实施之前，相关法律规定散见于《公司法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》和劳动部的一些规章文件之中，并没有一个完整的法律表述和体系。《劳动合同法》于2007年颁布后，竞业限制作为劳动关系中一项重要的法律制度才正式确立。该法实施五年来，随着科技经济的发展，企业己广泛接受并采用竞业限制，以期更好地保护商业秘密。当然，五年来暴露出的问题也很多，如竞业限制协议的性质、与劳动合同关系处理、效力认定、以及如何适用违约金等问题存在争议。为此，最高人民法院于2013年公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称司法解释四），有三分之一的条文对竞业限制法律适用作了解释。对于采用竞业限制的用人单位，有必要重新看待竞业限制法律制度，并适时做好应对，这对自身商业利益保护显得尤为重要。
一、竞业限制协议的法律效力
（一）竞业限制协议的定性
用人单位与劳动者签署竞业限制协议，往往限制劳动者离职后就业。劳动者履行义务是在劳动合同解除或终止之后，然而竞业限制协议的签订又是建立在用人单位与劳动者签订劳动合同的基础之后，有些甚至直接在劳动合同中约定竞业限制条款。似乎存在一个冲突，作为签订竞业限制协议基础的劳动合同己经解除或终止，为何劳动者却仍要履行竞业限制协议中约定义务？这其实涉及到竞业限制协议的性质及其与劳动合同的关系处理问题。依《劳动合同法》第23条第2款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由此来看，立法者显然是将竞业限制协议作为劳动合同的从合同来看待的，如果没有劳动合同关系的存在，竞业限制协议的存在也就无从谈起。需要注意的是，此规定也另有一层涵义，即劳动合同的解除或终止恰恰是竞业限制协议开始履行的起点，作为从协议的竞业限制协议不因劳动合同的解除或终止而失效，显然具有独立性。对于竞业限制协议属于具有独立性的从合同，《劳动合同法》的出台并未使司法实践产生统一认识。此次司法解释四的颁布，最重要的一点在于对竞业限制协议性质的把握更为清晰，今后对竞业限制协议性质的认识将会在司法实践中逐步形成统一。因此，我们需要对竞业限制进行重新认识，特别是对竞业限制协议的效力认定进行重新认识与把握。
（二）竞业限制协议的效力认定
如何认定或把握竞业限制协议的效力，实际是保护劳动者的择业自由权和保护用人单位的商业秘密，熟轻熟重的问题。以往的司法实践，有一种普遍的认识，竞业限制协议的效力须以支付经济补偿对价为条件或前提，如果用人单位未支付经济补偿对价，司法实践中多认定竞业限制协议为无效或对劳动者不具有法律约束力。显然，这种认定实际更倾向于保护劳动者的权益，体现了对劳动者择业自主权的侧重保护。有些用人单位却往往因为未约定经济补偿的签约瑕疵或偶尔疏忽支付经济补偿而导致无法追究劳动者的违约责任，法律效果并不好。
司法解释四的出台，对竞业限制协议的效力认定作了重大改变。司法解释四明确规定，如果用人单位与劳动者未约定竞业限制对价的，劳动者履行竞业限制义务后，可以要求按解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%支付经济补偿；同时又明确，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。这些规定把竞业限制的效力与履行作了区分，并推翻了竞业限制有效须以支付经济补偿为对价的原有认定，今后如果用人单位未支付或未约定经济补偿，竞业限制协议仍自成立时生效，而支付经济补偿问题是竞业限制协议的履行问题，属于劳动者的请求权。这种认识与我国鼓励交易、尊重契约自由、无效范围缩小的合同效力制度发展趋势相适应，体现了《合同法》中意思自治精神；今后司法实践评判竞业限制协议的法律效力，将以《劳动合同法》第23、24条为主要依据，只要不违背法律的强制性规定，一般不会轻易否认竞业限制协议的法律效力。
二、竞业限制的经济补偿
（一）未约定补偿标准的处理
支付竞业限制的经济补偿，理论上讲本来就属于竞业限制协议的履行问题，只不过在司法解释四出台之前，从倾向于保护劳动者利益的角度出发，实践中倾向于将支付经济补偿作为竞业限制协议有效的条件，如果用人单位未支付经济补偿，竞业限制协议则为无效，在当时的情形下，也就不存在未约定补偿标准时补充评判问题。
如果依司法解释四的精神，竞业限制协议的性质及效力有更为明确的把握与认定，必然需要解决协议无约定情况下的补偿标准适用问题。在具体标准的适用上，全国各地出现过多种规定标准，如深圳规定：竞业禁止协议约定的补偿费按月计算不得少于该员工离开企业前十二个月平均工资的1/2；江苏规定：年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/3；还有约定的标准为工资的2/3。在全国范围内没有统一法定参照标准。目前，司法解释四对此进行统一，明确未约定经济补偿的情形，经济补偿标准为劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%，这一标准具有普遍适用性，劳动者在未约定补偿标准时可以直接请求按此标准支付。
（二）最低补偿标准
最低补偿标准本是竞业限制协议签订和履行应有的规定，但《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对此均未进行规定，导致最低补偿标准缺乏相应的规定，使得用人单位和劳动者在竞业限制协议签订或履行中出现了诸多争议，除了上述深圳、江苏等有地方性规定的外，对此无地方性规定立法的城市（如重庆），用人单位往往无所适从，只能参照其他地方的规定或通行做法；更有甚者，有些用人单位还借此故意压低标准，损害劳动者的权益。司法解释四关于“月平均工资的30%不低于劳动合同履行地最低工资标准”的最低补偿标准规定，是一大亮点，对于规范竞业限制补偿标准具有重大意义。此外，笔者认为，虽然最低补偿标准的规定主要针对未约定经济补偿标准的情况进行补充规定，但此规定也可同时适用于用人单位与劳动者之间约定有经济补偿标准的情况，这是强制性规定，如果用人单位与劳动者约定的经济补偿低于此标准，导致的法律后果肯定是约定无效，用人单位对此应引起重视。
（三）用人单位逾期支付补偿的时限
《劳动合同法》第24条规定，明确用人单位支付经济补偿的方式及时限是按月支付。除非用人单位的支付方式更有利于劳动者，否则在一般情况下，用人单位不得改变按月支付方式及时限要求，如果有逾期，实践中多认定竞业限制协议对劳动者不发生法律效力。目前，司法解释四将用人单位支付经济补偿作为竞业限制协议履行范畴，如果用人单位未按期支付经济补偿，竞业限制协议仍自成立时生效，劳动者仍应履行竞业限制义务；对劳动者而言，劳动者因此获得了要求用人单位履行支付经济补偿义务的请求权；如此理解该规定应该是顺理成章的。需要注意的是，此规定与《合同法》原理也很吻合，反映了劳动合同及竞业限制协议争议处理向《合同法》精神靠近。此外，我们还要注意司法解释四的又一亮点，明确了如果用人单位有三个月未支付经济补偿，劳动者便获得单方解除权。用人单位如果逾期支付补偿，以后将不能超过三个月，否则，竞业限制协议可能面临被劳动者解除的风险。
（四）用人单位行使任意解除权的额外补偿
竞业限制是为保护企业商业秘密设立的法律措施，如果用人单位不需要再履行竞业限制协议的，用人单位比较主动，可以通过不支付经济补偿使竞业限制协议失效。不管这一问题涉及的是竞业限制协议不生效或无效的问题，还是协议解除的问题，用人单位通常不需要另行支付代价，只需一个通知即可解决。这是用人单位的用工自主权及单方解除权的体现，符合《劳动合同法》的精神。司法解释四相比《劳动合同法》，更为明确地肯定了用人单位的任意解除权，只不过额外增加了用人单位的负担，劳动者可以请求用人单位支付三个月竞业限制经济补偿的额外代价。当然，这三个月额外补偿，是否按《劳动合同法》规定“按月支付”，司法解释四没有规定，笔者以为，这一特殊补偿应采取一次性支付。
三、劳动者违反竞业限制的处罚
关于劳动者违反保密义务和竞业限制约定应当承担法律责任是非常明确的，根据《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关键在于如何主张违约金和要求赔偿损失。
（一）违约金的约定是否应有上限
对于违约金，法律有明确规定按照双方约定执行，在这点上充分体现意思自治的法律原则，问题在于约定的违约金是否可以高于实际支付的竞业限制经济补偿甚至工资标准，涉及到劳动者是否能够承担问题，对此法律没有规定。从立法本意上讲，并没有禁止违约金的数额，《劳动合同法征求意见稿》原规定的“违约金不超过用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的3倍”，劳动者按照法律没有禁止就属于可以约定的原则，笔者认为对于竞业限制的违约金可以自愿约定高额违约金，且不应有上限。
高与不高是一个相对的概念，对于普通劳动者而言也许过高，但对于法律规定的竞业限制主体――高级管理人员则显然不高。高收入承担高风险，如果高管人员拿着高额收入，又在其他单位的金钱引诱下，随意跳槽，随意践踏诚信和职业操守，视竞业限制协议为儿戏，那么法律的尊严何在？用人单位的利益何在？用人单位的商业秘密一旦被泄露，对用人单位来说是一场灾难。如果劳动者用小的风险换取高额回报的做法得到仲裁机构或法院的认可，那么，这种违约将成为他们随意跳槽、毁约的一种习惯，无疑将给人力资源市场带来一场巨大的灾难。笔者以为，可以将竞业限制约定的高额违约金理解为惩罚性违约金，对于用人单位的权益保护更为有利，相对于劳动者而言，也可以起到警示作用，督促劳动者遵守竞业限制协议，若劳动者认为违约金过高，也是可以参照《合同法》规定要求司法机关调整，对劳动者不会造成不公平的负担。
（二）用人单位与劳动者之间是否可以约定赔偿损失的计算方式
《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。显然，违约金是惩罚性条款，赔偿损失是一种补偿性责任，即使没有约定违约金也可以要求主张损失，关键在于实际损失计算方式的约定和赔偿金额如何确定？实践中，对于竞业限制协议中是否可以约定赔偿计算方式，存在争议。笔者认为，从《劳动合同法》对竞业限制的确立，以及司法解释四对竞业限制的进一步合理细化，实际反映了一个趋势，尽量维护竞业限制协议的效力稳定，不轻易认定协议的无效，并将原来实践中作为无效对待的问题纳入到协议履行范畴，体现了对契约自由的尊重。完全可以参照《合同法》的规定与精神，允许用人单位与劳动者约定赔偿损失的计算方式，可以使用人单位的索赔更具有可操作性，且不违反《劳动合同法》强制性规定，不涉及对劳动者权利的非法排除。通常情况下，用人单位可以参考如下方式进行更为细致的约定：（1）商业秘密被侵害而受到的实际损失作为赔偿额（如商业秘密被泄露后客户的丢失，应当签订的合同没有履行等）；（2）以违约人因违反约定所获得的全部收益作为赔偿额；（3）因违约行为造成该商业秘密完全公开的，以该商业秘密的全部价值作为赔偿损失的依据(商业秘密的全部价值，可由委托国家认可的无形资产评估机构评定)；（4）约定双倍或多倍返还竞业限制补偿费；（5）违反保守秘密和竞业限制所获得的收益；等等。
通过以上分析，司法实践对竞业限制协议签订及履行有关争议的处理，会有较大的转变，对于采取竞业限制的用人单位应尽快完善竞业限制协议或条款，并对涉及的相关保密制度、措施进行调整，更为合理地规范与劳动者之间的竞业限制权利义务。